[内容摘要]：被继承人死亡前遗嘱处分财产可能发生形态变化，但财产形态变化本身难以得出遗嘱是否及于新物的判断，遗嘱人在遗嘱中的意思以及其行为所体现的意思表示才是核心。遗嘱人在设立遗嘱时已经考虑到遗嘱处分财产可能发生变化并在遗嘱中有所体现，或者从遗嘱人的其他行为可以得出其并无撤回遗嘱的意思，应认定遗嘱效力及于新物。事件、他人行为等非遗嘱人原因导致财产形态变化时，不构成遗嘱的撤回。出售、赠与等相反行为均视为撤回遗嘱，但拆迁（征收）通常基于公共利益所需，在是否拆迁（征收）上几乎没有意思自治的空间，因此难以认定遗嘱人有撤回遗嘱的意思。在民法典时代，财产尚未转化形态时不影响遗嘱的撤回。

[关键词]：遗嘱 撤回 形态变化 相反行为 意思表示

被继承人死亡前遗嘱处分财产可能发生形态变化，有的是遗嘱人的行为导致，有的是第三人的行为导致，还有意外事件（如火灾）导致。财产形态发生变化后，遗嘱效力是否及于变化后的财产存在争议。有观点认为，“在继承开始前，无论是遗嘱人自主行为导致遗嘱所指向的标的物灭失，还是非因遗嘱人的原因造成了遗嘱所指向的标的物灭失，因标的物已经灭失，故原遗嘱中关于已灭失的标的物部分将不可能再产生任何法律效果。如果遗嘱人打算对替代已灭失的标的物的财产作另外的安排和计划，则应当按照《民法典》中的相关规范，另立遗嘱，否则新的财产应当属于遗嘱未处分的遗产，应在继承开始后按照法定继承处理。”

对此，笔者认为，财产形态变化本身难以得出遗嘱是否及于新物的判断，遗嘱人在遗嘱中的意思以及在财产形态变化中遗嘱人的行为以及该行为所体现的意思表示才是核心。换言之，如果财产形态变化能够体现遗嘱人具有撤回遗嘱的意思，此时应认定遗嘱效力不及于新物，否则宜推定及于新物。

一、从遗嘱或者遗嘱人的行为能解读出遗嘱效力及于新物

遗嘱人在设立遗嘱时已经考虑到遗嘱处分财产可能发生形态变化并在遗嘱中有所体现，或者从遗嘱人的其他行为可以得出其并无撤回遗嘱的意思，应认定遗嘱效力及于新物。

典型案例：（2018）闽01民终5971号

裁判摘要：一审法院认为，原某于2008年2月23日去世，但讼争房屋于2008年10月16日选房，2010年5月10日办理产权登记。选房和产权登记前原某已经去世，其并不能对拆迁安置后的房屋作出挑选、接受、取得讼争房屋产权等意思表示。而原某签署《拆迁补偿安置协议书》的同时，原告原某2亦在该协议书上签名，可以表明对于签署《拆迁补偿安置协议书》后取得的原房屋被拆除而转化为拆迁安置补偿的权益，原某仍安排由原告原某2继承。二审法院认为，被继承人原某生前将《遗嘱》留在房屋征收工程处，可见其目的是将拆迁安置协议书项下的房屋由原某2继承，原世利生前行为与遗嘱的意思表示相一致。

二、事件、他人行为等非遗嘱人原因导致财产形态变化

事件、他人行为等非遗嘱人原因导致财产形态变化（如火灾后获得的保险金、赔偿金）时，遗嘱效力是否及于新物，实务中存在分歧。

最高人民法院认为，“在遗嘱人生前，客观情况发生了不以遗嘱人意志为转移的变化，这种变化导致遗嘱所处理的财产形态产生了变化（比如遗嘱处理的房产被国家拆迁，遗嘱人得到了拆迁补偿；又如遗嘱所涉财产遭受他人损坏，他人赔偿给遗嘱人一笔款项；等等）。财产形态变化后，遗嘱人未就变化后的财产订立新的遗嘱，在遗嘱人死亡后，能否按照遗嘱人订立的遗嘱来处理变化后的财产？……实务中，在遗嘱人不具有再次订立新的遗嘱的客观条件时，应该按照遗嘱人之前订立的遗嘱来执行。如果遗嘱人具备再次订立新的遗嘱的客观条件，则应尊重遗嘱人的选择。如果遗嘱人订立了新的遗嘱，则按照新的遗嘱办理。如果遗嘱人没有订立新的遗嘱，放任这种财产转化情况的发生，则应视为遗嘱人以自己的行为撤回了原有的遗嘱，不能再按照原有遗嘱办理。”《北京市高级人民法院关于审理继承纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条也规定，“遗嘱中所涉特定财产在继承开始前非因被继承人原因发生形态变化的，如损害赔偿等，被继承人未对形态变化后的财产安排再次作出遗嘱意思表示的，视为原遗嘱已撤销；但有证据表明被继承人客观上无法再次作出遗嘱意思表示的除外。”

笔者认为，上述观点值得商榷，此时遗嘱效力应及于新物。首先，此时的财产形态变化与遗嘱人无关，财产形态变化无从体现遗嘱人的意思表示，谈不上遗嘱的撤回。“在针对特定物的遗嘱处分中，无论是该特定物还是该特定物灭失后所获得补偿的命运，真正值得考量的是遗嘱人的意愿，相反行为能够导致遗嘱的撤回所基于的也是遗嘱人的意愿，遗嘱人的意愿决定了某一财产是否归属于受遗赠人或遗嘱继承人。”人大法工委也认为，“（《民法典》第1142条第2款）强调遗嘱人实施的行为是民事法律行为，即遗嘱人要有设立、变更和终止民事法律关系的意思，如果遗嘱人的行为并非出于自己的意愿，例如因过失而导致其遗嘱处分的标的物灭失的，不构成对遗嘱的撤回。”其次，“如果财产的变动并非基于遗嘱人的意愿，那么在解释上应当采宽松立场，将其中的具体财产描述作为一种线索，解释得出遗嘱人对财产的描述不过是其实现向受益人进行价值（财产利益)死因给予的手段”。最后，遗嘱人在财产形态已经发生变化后未订立新遗嘱的“放任”行为应属于“沉默”，而根据《民法典》第140条第2款，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”因此，认定遗嘱人“不愿按照遗嘱的内容来处分变化后的财产”的观点有违法律规定之嫌。

三、遗嘱人的行为导致财产形态变化时的不同情形

对遗嘱人的行为导致的财产形态变化，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（已废止）第39条规定，“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”。而《民法典》第1142条第2款规定，“立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。”人大法工委认为，“在一些情况下，遗嘱人虽然没有以明示的意思表示撤回遗嘱，但是其行为已经表明撤回遗嘱时，应当承认遗嘱人具有撤回遗嘱的意思表示。例如，甲在遗嘱中指定其所有的珍贵字画由继承人乙继承，但是之后又将该字画出售给他人或者是故意毁弃的，应当认为甲撤回了该字画由乙继承的遗嘱。”

“相反法律行为导致遗嘱撤回的根本理由在于遗嘱人有撤回的意愿。遗嘱人将遗嘱标的另行转让的，一般可推定遗嘱人有撤回的意愿……是否存在相反法律行为，或者某一法律行为是否包含了撤回意愿，需要结合经验法则等作出符合常情常理的判断”。而从笔者检索的实务裁判来看，遗嘱人出售、赠与、析产等方式过户、交付房屋等，将存款取出并开支、购买房屋等均视为撤回遗嘱。在前述行为中，除赠与、开支外，其他情形均涉及财产形态变化。但是，因这些导致财产形态变化的行为本身便充分体现了遗嘱人的意思自治，行为与撤回遗嘱之间具备“常态化关联”，因此实务中多将其视为撤回遗嘱，理论与实务均无争议。实务中争议最大的是拆迁（征收）导致财产形态发生变化（典型为房屋变为拆迁款、安置房屋）时是否视为撤回遗嘱。具体而言：

（一）多数观点主张，拆迁（征收）视为撤回遗嘱

最高人民法院认为，“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条‘房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议’之规定，标的物被拆迁后的对价是由房屋征收部门与被征收人在补偿协议中约定的补偿金或产权调换房屋。也即，标的物被拆迁一般是因标的物所有权人同意拆迁并与房屋征收部门达成补偿协议引起。因此，标的物所有权人同意标的物被拆迁的行为是导致标的物灭失的重要因素。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁。这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条之规定，该遗嘱涉及标的物被拆迁的部分应被视为撤销。遗嘱人遗嘱中所涉标的物被拆迁后所获得的补偿金或产权调换房屋与原标的物为不同的物。对遗嘱人而言，该补偿金或产权调换房屋属于立遗嘱后新获得的财产。由于遗嘱人并未明确表示标的物被拆迁后的对价——补偿金或产权调换房屋的处分方式作为遗嘱的组成部分，故不能将补偿金或产权调换房屋作为遗嘱中标的物的变更。”

典型案例：（2020）京01民终3519号

裁判摘要：自上述协议生效之日起，梁某等人对于宅院房屋的物权已经转化为对腾退补偿安置利益的债权，财产形态已经发生了改变。……梁某以遗嘱将房屋处分给贾某2后，又于2011年9月27日以补偿协议的形式同意将宅院房屋腾退拆除，意味着梁某认可其2011年3月4日遗嘱所示标的物的灭失。换言之，梁某同意宅院房屋被腾退拆除的行为，应当视为其在立遗嘱后又做出了相反的意思表示。加之，在并无证据证明梁某丧失意思表示能力的情况下，梁某并未明确表示签订补偿协议后相应财产利益的处分方式，故对于贾某2等人主张直接依据梁某遗嘱获得相应腾退安置利益，法院不予支持。……并考虑梁某遗嘱所反映的主观意愿，法院认为贾某2尽到赡养义务较多，依法予以多分。

（二）少数观点主张，拆迁（征收）不视为撤回遗嘱

如前所述，最高院也有观点认为，“在遗嘱人生前，客观情况发生了不以遗嘱人意志为转移的变化，这种变化导致遗嘱所处理的财产形态产生了变化（比如遗嘱处理的房产被国家拆迁，遗嘱人得到了拆迁补偿）……”。显然，该观点是将拆迁作为一种客观情况而非遗嘱人行为对待，本身不影响遗嘱效力，但最高院将继承人的后续放任行为被推定为具有撤回的意思。

少数观点认为，“能够实现撤回遗嘱的法律效果的‘生前行为’应当是遗嘱人完全的、独立的、出于自己自由意志的主观行为……并非行为人主动的、独立的行为，如因为国家征收、城市规划而同意遗嘱标的物房屋拆迁安置……由于不是遗嘱人主动选择的行为，更难以理解为有主动撤销遗嘱的意思”。简言之，拆迁（征收）为政策要求，并非遗嘱人的积极、主动行为，签订拆迁（安置）协议为配合拆迁的消极行为。

典型案例：（2020）粤03民终20486号

裁判摘要：关于涉案被继承人黄某的遗嘱是否被其签订拆迁补偿协议的行为所撤销的问题，本院分析如下：

首先，我国继承法规定了遗嘱的形式要件，还规定了遗嘱人可以撤销、变更自己所立遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。上述规定表明遗嘱应当意思表示明确，变更、撤销遗嘱应当用明示方式，民法典修改取消了公证遗嘱的优先效力，但也规定了立有数份遗嘱的，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。可见，规定遗嘱继承的立法原意是尊重当事人意思自治，遵循当事人的真实意思表示，在已有遗嘱情况下，需要再立一份遗嘱或者等以同于遗嘱效力的其他有效方式才能撤销、变更之前所立遗嘱。从涉案房屋拆迁到被继承人黄某去世，黄某有充分的时间对其财产进行重新处分，但其没有修改或者重新订立遗嘱就房屋拆迁所得房产作出新的意思表示，足以认定其并未用明确的意思表示变更将涉案房产指定由张某及黄某1继承的意愿。

其次，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。上述规定解决了司法实践中立遗嘱人并未作出明确意思表示的情况应当如何认定的法律适用问题，需要满足生前行为与遗嘱意思表示相反并造成遗嘱处分的财产灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的条件，适用时应当严格遵循继承法的立法原意以及民事法律行为意思表示的解释原则，并符合日常生活经验与一般社会认同。按照继承法的立法原意，符合上述第39条所指的遗嘱人生前行为应是遗嘱人自身的一种主动行为，行为人积极追求的是与遗嘱相反的结果，该行为将导致继承人权利落空，无法按照遗嘱继承财产。房屋拆迁过程中，拆迁协议由拆迁人和房屋所有权人签订，既符合法律规定，又是一种通行做法。签订拆迁协议的行为，仅能说明同意配合拆迁，接受拆迁安置的后果，其设立的民事法律关系是拆迁补偿的法律关系，而不涉及遗产由谁继承的意思表示，更不是以灭失遗嘱处分的房产为目的。在解释该行为是否具有撤销遗嘱的意思表示时，应当以签订拆迁协议这一行为的性质与目的，确定意思表示的含义。本案被继承人黄某仅为配合涉案房屋的拆迁，并非在无任何外部因素的情况下自行将房屋拆除以改变其之前所立遗嘱，其并不主动追求张某与黄某1不能继承涉案房产的后果。对黄某而言，其认为拆迁所得房产将替代原有房产，在原有房产上设定的权利与义务将在新获得的房产上得到承继，更符合日常生活经验与一般的社会认同。另外，本案之所以发生争议的原因是拆迁行为改变了房产的形式，而黄某未能再立一个新的遗嘱明确新房产的继承人，在考察拆迁行为是否足以撤销所立遗嘱时，其实就是要考量黄某订立遗嘱时的意愿是否能够延续到拆迁后得到的新房产上。黄某同时立有公证遗嘱和公证委托书，其委托张某办理拆迁房产所有事宜，表示其明知拆迁所得房产将发生变化，依然将房产以遗嘱方式留给张某与黄某1继承。据此，将其同意拆迁补偿的行为推定为与其遗嘱意思表示一致，延续其将遗产留给张某与黄某1继承的本意，更符合其行为的真实意思。

另外，黄某配合城市更新和旧城改造的政策需要，同意接受拆迁导致被拆迁房产置换成回迁房，安置回迁房产是旧房的50%房产的转化，两者产权均属于黄某所有，没有发生变化。从物权登记角度，拆迁安置后新获得的房产与遗嘱中房产的确属于不同的物，但是新房产的物权来源于遗嘱中确定的房产，权利具有承继性，仅仅是财产权利在形式上发生转换，即遗嘱所处分房产的财产权利与利益在法律上并未消灭，财产并未灭失，亦未发生所有权的转移或者部分转移。在被继承人确定对新获得的安置回迁房产享有所有权的情况下，仅仅因为财产形式发生转化，即认为财产灭失的观点，不符合本案事实，本院不予采信。

对该问题，笔者赞同少数观点，理由包括：

首先，对比前述最高院观点可以发现，最高院对拆迁导致的财产形态变化存在认识分歧，有的认为，“客观情况发生了不以遗嘱人意志为转移的变化……比如遗嘱处理的房产被国家拆迁，遗嘱人得到了拆迁补偿”，遗嘱并不当然无效，而是以后续遗嘱人是否新设遗嘱作为是否撤回遗嘱的标准；但相反观点认为，“标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁。这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。”笔者认为，拆迁（征收）通常基于公共利益所需，被拆迁（征收）人在影响财产形态变化的根本原因——是否拆迁（征收）上几乎没有意思自治的空间，因此难以认定此时遗嘱人有撤回遗嘱的意思，拆迁应属于不以遗嘱人意志为转移的变化。

其次，就拆迁（征收）补偿协议而言，补偿协议并非导致财产形态变化的根本原因，协议只是影响财产转换后的具体财产形态与价值，难以体现遗嘱人是否有撤回遗嘱的意思。拆迁（征收）与出售均会导致财产形态变化，但前者体现了政策性、强制性，当事人的意思自治空间十分有限，而后者完全意思自治，能够充分体现遗嘱人的自由意思。尽管曾有观点主张拆迁补偿协议为民事协议，但新修正的《行政诉讼法》已明确将征收征用补偿协议定性为行政协议。“（行政协议）形式上当事人间应是处于平等地位，然实质上并不平等”，从实际征收情况来看，赔偿安置方式、房屋面积等均是在相关标准下进行约定，并非完全自由协商。“在房屋征收过程中，并非均能达成补偿协议，但与商业动迁不同，此时拆迁仍可依法进行（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条）。这种情形中并不存在遗嘱人的自愿行为，并不存在相反行为，只需考虑是否通过前述宽松解释方法缓和给付不能的问题。即便在政府征收中双方达成了补偿协议，其与出卖等其他以移转权利为目的之财产自由处分亦存在较大的差异，遗嘱人即使不签署协议亦会导致财产灭失，不能从达成协议的行为中当然推定遗嘱人具有撤回遗嘱之表示”。

其次，遗嘱属于典型的无相对人意思表示。而《民法典》 第142条第2款规定，“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”如在遗嘱人设立遗嘱时已经发生拆迁（征收），此时遗嘱人通常仅对待拆迁房屋进行处置，除非有公证员、律师等法律专业人士协助，否则遗嘱人很难考虑周全，表述严谨。通常而言，遗嘱人的目的在于指定特定继承人继承财产而排除其他继承人的继承权，而财产的具体形态并非遗嘱人关注的重点。因此，仅以财产形态发生变化否定遗嘱效力，可能有悖于遗嘱人的真是意思。“将新住房或者拆迁补偿钱款视为与安置房之物质形态的转化，视遗嘱的效力及于这两种转化物，是符合法理也符合日常生活经验，进而最终符合遗嘱人的遗愿的”。

再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第3条第1款等规定，“标的”为合同成立的必备条款。但根据《民法典》第1122条规定,遗产的范围十分广泛，包括各种财产形式。因此，在继承人无明确意思表示的情况，单纯的财产形态变化本身不足以否定遗产效力。遗嘱涉及复杂家庭结构下的财产安排，按照遗嘱处理并不会导致严重不公。“就相反行为与撤回遗嘱行为而言，二者明显存在这种与现实生活逻辑在原则上的一致性。易言之，在现实生活中，相反行为与撤回意思表示之间存在高度的盖然性”。在没有充分证据、明确意思表示的情况下，仅仅以财产形式发生变化推定撤回极可能与普通大众的朴素观念冲突。

最后，如拆迁（征收）时遗嘱人已丧失行为能力，此时通常由监护人配合同意拆迁，但监护人无法代为针对新财产设立遗嘱，此时将导致明显不合理的结果。“相反法律行为由法定代理人作出的，由于遗嘱人已丧失行为能力，推定的基础不存在，故不应作推定。”“法定代理人所实施的行为则不能作为推定的基础事实。就法定代理而言，法定代理人实施相关法律行为并非出于被代理人的主观意思，不应赋予其推定撤回遗嘱的效力”。最高院也强调，“在遗嘱人不具有再次订立新的遗嘱的客观条件时，应该按照遗嘱人之前订立的遗嘱来执行。”但如前所述，笔者认为，在遗嘱不因财产形态变化而无效的逻辑前提下，要求遗嘱人新设立遗嘱缺乏法律依据，而将“放任”行为推定为撤回遗嘱也有违法律关于沉默意思表示的规定规则。

四、财产尚未转化形态时遗嘱是否撤回

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（已废止）第39条规定，“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”。而《民法典》第1142条第2款规定，“立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。”对比二者可以发现，《继承法意见》与《民法典》就遗嘱的撤回条件存在两点区别：

第一，《继承法意见》为“生前的行为”，而《民法典》为“民事法律行为”。有学者认为，“由于民法典已经颁布，对于法律行为之外的其他行为，只能通过类推适用这一法律续造方法来纳入。……法律行为之外的其他行为与撤回意思之间存在常态性联系时，通过类推适用民法典1142条第2款的规定，将法律行为之外的其他行为纳入相反行为，具有可行性和合理性。”

第二，“（《继承法意见》）要产生遗嘱撤回的效力，必须同时具备实施与遗嘱内容相反的行为并且行为导致遗嘱所处分的财产在继承开始前发生了变化这两个条件”。但《民法典》规定的遗嘱撤回要件为“相反民事法律行为”，没有“灭失、转移”内容，“从反映被继承人意愿的角度出发，负担行为即足以作为撤回推定之基础事实，而无需以物权变动作为要件”。因此，过往判例的签订协议但尚未实际履行不视为撤回遗嘱观点在《民法典》时代已经不能成立。

典型案例：（2017）吉02民终712号

裁判摘要：才某与润德公司于2015年3月6日签订《回迁安置协议》，该协议至2015年6月5日才某去世时并未实际履行，协议约定的回迁安置房屋及补偿款没有交付给才某，才某原有房屋也没有交付给润德公司。该房屋现没有被拆除，仍登记在才某名下，而且，也无证据证明人民政府下发了关于该房屋的征收决定。故才某虽于生前签订《回迁安置协议》，但因继承发生时，该房屋并未灭失，所有权亦未发生转移，《回迁安置协议》中约定的被占用房屋现仍属于才某遗留的个人合法财产，其继承人有权继承该遗产，签订《回迁安置协议》的行为不能视为对生前所立遗嘱的变更。